安全提示：“五·一”出行自驾遇事故怎么办？

来源：宅心忠厚网编辑：松江区时间：2025-04-05 20:53:15

实际上，土地征收决定不可能是终裁行为，我们既无法从行政复议法第30条第2款的原意中获知这一判断，同时这一类推解释性质的判断也并不符合终裁行为的本质属性和设定法则。

[6] 欧伯格费案本身蕴含着法律和政治的分野、司法和立法的制衡、传统和进步的冲突。司法更多地介入到传统上由民主过程、立法机构决定的社会问题，不过是这种平等观范式转移的必然应对。

婚姻提供了基于儿童利益永久性和稳定性的制度。在本文写作之时，斯卡利亚大法官于2016年2月13逝世。美国联邦最高法院既受制于民主过程，又塑造了民主过程。该案将契约自由解释成十四修正案正当程序所保护的自由的内容之一，。保守派的法官和自由派的法官在能动主义的问题上没有显著差别。

到2014年11月，美国联邦第四、第七、第九和第十巡回上诉法院都判决认定，各州禁止同性婚姻为违宪之举。既然同性伴侣和异性伴侣同样享有婚姻权，那么对这一基本权利进行区别对待的法律无法满足严格审查标准的考验。它是生命的和谐，而不是政治信仰。

在这个问题上他们采取了捍卫州权、对各州立法予以高度尊重的态度，不遗余力地抨击多数派法官的立法者心态。[31]在创设隐私权的格里斯沃德案中，最高法院已经强调了婚姻和隐私、个人自主的紧密联系。[15] 576 U.S. __(2015). [16] 肯尼迪于1988年被里根总统任命为最高法院大法官，他一般被看成是保守派阵营的成员，但他在民权、环保、赋予关塔那摩监狱的囚犯以诉权等方面和自由派大法官们站在了一起。欧伯格费案作为同性婚姻案，其核心争点在于以性取向作为进入婚姻的资格是否具有合宪性。

比克尔主张法官优势在于能够顾及长远价值，而德沃金从个人主义批判功利主义和集体目标。又因为人类有能力跳出从性爱到生殖到抚养的生物链条，种族绵延失去了自然的保障，所以需要一种文化的手段。

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婚姻作为人类社会和谐稳定的基础、亲密关系的结合和生命延续的制度，具有着漫长的历史和悠久的传统。在Baker v. Nelson案中，明尼苏达州最高法院将婚姻限定在异性之间。因为在当时未列举权利的概念都还没有出现，所以不可能会存在以未列举权利为基础的婚姻权。保守派的人士也往往攻击欧伯格费案司法能动，这一攻击实际上是偷梁换柱的。

[74]自由派的司法能动主义判决背后的理念是活的宪法，这种司法哲学其实是对成文法本身局限性的一种克服与补充。种族绵延是指在这个世界上一种生物的持续存在。第十四修正案中的自由不仅包括《权利法案》中明确列举的权利，还包括权利法案未明确列举的权利。[38] 欧伯格费案多数意见并不认为同性性倾向是可疑或准可疑分类。

杰拉德·罗森伯格（Gerald N. Rosenberg）在《空想：法院能带来社会变革吗？》一书中就指出，如果没政治上的跟进、公民支持以及守法的动力，法律规则本身的变化并不能够带来重大的社会变革。第十四修正案并不认为它[制定时就]了解自由的所有面向，因此他们授予未来世代的人保护所有人的权利的宪章，其含义为每个世代的人所领会。

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以及对和平集会的限制。这些案件来自密歇根、肯塔基、俄亥俄和田纳西州，所有这些州都将婚姻定义成男人和女人的结合，而且所有这些州都在联邦第六巡回上诉法院的司法管辖区内。

[5] 576 U.S. __(2015). [6] 金姆·戴维斯因宗教信仰而反对同性婚姻，藐视最高法院判决，不惜以身试法，一度成为美国媒体关注的热点。他们中的任何一位在一个审期中宣告无效的联邦法规比首席大法官马歇尔三十四年司法职业生涯中宣告无效的还要多。304 U. S. 144, 脚注四（1938） [37] Harper v. Virginia State Board of Elections, 383 U. S. 663 (1966)废除了将人头税作为投票权前提的弗吉尼亚州法。[3] 381 U.S.478 (1965). [4] 方流芳：罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩 ――堕胎和美国宪法第14修正案案的司法解释，《比较法研究》1998 年第 1 期。同性恋并非孤立而隔离的少数群体，无法基于整体享有和黑人或其他少数种族同等程度的保护。所谓的政治问题，是指这样的一些问题：存在明确的宪法文本将此问题委托给其他部门处理。

有时甚至诉诸权利法案各个具体条文的相关模糊地带。它再次确认了美国最高法院的民主促进者的功能。

同性婚姻法律诉求是同性恋实现同性性取向社会主流化和同性恋身份社会主流化努力的一部分。既有保守派的司法谦抑，也存在自由派的司法谦抑。

司法能动并不是自由派法官的专利，伦奎斯特法院时期保守派的司法能动相较于沃伦时期有过之而无不及。早在1787年之前，自由就被理解成免于政府行为的干预，而不是获得政府利益的赋权。

[80] 既然如此，保守派的法官或者保守派的人士指责欧伯格费案的多数意见以司法能动主义进行篡权就没有什么实质意义。为了这一王牌，不惜牺牲逻辑的融贯。他不赞成控枪和平权措施，反对堕胎权和同性婚姻。[63] C. Rossiter ed.，The Federalist Papers, No. 78, Mentor, 1961, p. 465. [64] Larry Kramer, The People Themselves,. Oxford University Press, 2004. pp.73-92. [65] Ronald Dworkin, Hard Cases, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, pp. 14-80, esp. 22-28. [66] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, 2nd, 1986, p. 25. 中译本参见比克尔：《最不危险的部门》，姚中秋译，北京大学出版社2014年版。

斯卡利亚，肯尼迪和托马斯大法官投下了30票。这样一来，格里斯沃德案就可以被看成是基于实质正当程序进行判决的系列案件之一。

现在也不需要去考虑，那些限制政治过程的立法相较于大部分其他类型的立法应当要基于第十四修正案的对政府的更具普遍性的约束而受到更为严格的司法审查，这些政治过程通常是被期待用来废除不让人满意的立法的。基于上述理由，佐治亚州的法律被确认合宪。

在未列举权利问题上，保守派的法官们采取了司法能动主义的态度。和原旨主义形成鲜明对比的是活的宪法。

贝克案的先例效力在不同联邦法院具有争议。四、司法能动主义溯源与再审视（一）司法能动主义的经验考察司法能动主义（Judicial Activism）指的是司法机关在对立法和行政行为的审查中，创造性地解释宪法，回应社会的关切，以社会价值受托人的身份，扮演社会政策制定者的角色。进入专题：司法能动主义同性婚姻正当程序平等保护。（二）遵循先例与司法能动之间罗伯茨首席大法官的反对意见认为同性婚姻应当由民主议程来决定，而非由司法机关越俎代庖。

但它并不像反对者所描述的那么激进，它不过遵循先例，将婚姻权这一未列举基本权利平等地适用于同性伴侣而已。非原旨主义以基本价值作为合宪性的试金石带来的问题在于，它会导致以法官个人的意志取代法律的意志，我们无法对法官个人认为重要的政治价值和我们社会中最重要的政治价值进行区分。

如果法院通过判决的形式去确认已经存在的社会共识。[19] 郭晓飞：求同存异与求异存同：同性婚姻的宪法之纬，《环球法律评论》2005年第5期。

最高法院判决维持了该法，最高法院认为并不存在同性性行为的宪法权利，被告也无法引用传统来证立同性性行为是基本权利。但是，当问题转向同性恋的时候，对于他们/她们是否应当享有和异性恋同等权利，具有同样的公民身份，则共识破裂，歧见迭出。

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